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德国在处理“事实物权”的时候, 采取了区别对待的思路, 从所有权人角度区分三种情况:第一种情况是所有权通过1945年到1949年的征收而消灭的情况, 此时土地所有权人不得要求义务, 但可获得赔偿; 第二种情况是在德意志民主共和国时代, 所有权人因征收或者国家操纵而丧失所有权的情况, 此时, 土地所有权人可以要求返还; 第三种情况所有权没有被征收, 只是在行政机关的容忍下, 正当使用人进行了建筑, 此时, 正当使用人可以要求以流通价值的一半购买其所有权。从使用人的角度, 也区分了三种情况, 首先, 如果某人从全民所有权中已经获得了个人所有权, 原则上可以继续保有无负担的所有权, 无论其是否支付过对价; 其次, 如果某人取得了事实上的使用权, 要获得该土地使用权或所有权就必须支付一定比例的对价; 最后, 如果某人基于租赁合同建筑房屋, 则必须在一定期间内返还建筑物, 但可以获得一定的赔偿。
对于这种区别对待的立法对策, 有学者持否定意见, 认为该处理方式有失公平, 从所有权人角度而言, 三种情况下所有权人都受到了非正义的对待, 没有区别对待的道理; 从使用权人角度来看, 即使使用权人是在符合当时法律条件下获得的使用权利, 往往也是任意的、偶然的,如果立法上对其优待处理, 等于承认了不正义的法律。1362 另外, 在国家机关许可建筑的情况下, 建筑人在他人土地上建筑但超越许可范围建筑的, 可以享受存续保护优先的优待; 但在租赁合同情况下, 超出合同范围建筑的, 则不享受存续保护, 承租人只能获得损害赔偿。不可接受的还有, 建筑周末房的不受存续保护, 但没有许可建筑一般住宅的, 在主管机关容忍的情况下, 就可以获得存续保护。区别对待的策略使法律规则相当复杂, 其实质是在承认旧的不正义的基础上续造新的不正义。
对于小产权房的存续保护以及利益返还, 无需区别情况分别处理, 应当制定统一规则统一处理。但如果事实使用者是非善意的, 即通过行贿、欺骗、侵占等方式获得土地使用的, 则不应享受存续保护优待, 而应将建筑物所有权以及土地返还给集体。
2009年5月21日, 深圳市四届人大会议通过了《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》 规定, 经普查记录的违法建筑, 除未申报的外, 符合确认条件的, 适当照顾原村民和原农村集体经济组织利益, 在区分违法建筑和当事人不同情况的基础上予以处罚和补收地价款后,按规定办理初始登记, 依法核发房产证。笔者认为这一规则从存续保护思路出发分配土地与小产权房收益问题值得肯定, 但其采取的区别对待策略, 则不值得赞同。这样处理, 会持续原有的不正义, 而且区别的标准之确定完全留给行政机关自由裁量, 又会造成新的不正义。在行政自由裁量时, 会加强所谓违法性考察, 而违法性的“法” 可以是非常广泛的, 实质上破坏了存续保护的效果。人们大都会主张, 小产权房建筑是否违反规划法律是一个区别对待的关键点。但笔者认为,小产权房建筑是否违反规划法律, 与小产权房的利益分配无关, 如果小产权房建筑违反规划法律或其他法律的, 可以完全按照行政法规则处理。违反公法而建筑的, 主管机关可以要求其停止建筑;如果已经建成违法建筑的, 主管机关得命令拆除该建筑或者禁止使用该建筑;如果仅仅是没有许可而建筑的, 则属于违章行为, 对于违章行为, 可以处以罚金。在违章建筑的情况下或者在违法建筑但不予以拆除的情况下, 小产权房以及土地的利益完全可以归属给小产权房投资人。
(3) 土地及房屋增值之分配
通常情况下, 应在土地集体所有权人与房屋所有权人之间分配土地及房屋增值, 也就是说,根据土地与房屋的既有价值, 由房屋所有权人返还一半左右的利益给集体所有权人, 集体所有权人可以将之信托给某个企业或者自行管理, 用于全体集体成员的社会保障或归全体集体成员