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总体来看, 对于农村集体土地的流转, 法律规定本身并不准确、确定, 具有暂时性, 其内部还存在冲突, 人们无法进行合理的预期。从执法层面来看, 由于地方政府或者主管机关对小产权房采取容忍态度甚至支持态度, 违法者不受处罚, 最终导致守法者亦无守法之愿望, 这也严重地破坏了法律安全性。应当说, 小产权房之所以久禁不止, 与这一领域法律欠缺法律安全性密切相关。
3) 农地能否自由流转
从目前的研究成果来看, 反对小产权房合法化的理由不外乎两点, 其一小产权房会导致耕地流失, 其二小产权房会导致农民失去基本社会保障。在小产权房建筑在农地的情况下, 这种观点似乎有一定的说服力, 但真的必须通过限制农地用途以及向城市自由流转的方式达到保护农地的目的吗？
在农地保护上, 德国采取了批准制度。根据《德国土地交易法》, 对于特定的土地交易, 须获得国家的批准。在批准之前, 出让法律行为之效力, 为不确定; 如果批准被拒绝, 则该法律行为自始无效。需批准的法律行为具体包括: 让与农地所有权、出让共有份额、出让继承财产份额或者在土地上设定用益权等。通过该批准制度, 德国实现了保障农业基础的目标, 农业土地所有权不会成为投机的对象, 农业用地也不会落入非农业人员手中、被用于非农业目的。由此可知, 我们完全没有必要通过限制农村集体土地向城市自由流通的方法来保护耕地, 只需规定批准制度即可。
在本质上, 不允许农民自行流转而由国家负责流转集体土地, 是在否认农民或农村集体的市场能力。而且, 实践证明, 国家负责流转集体土地, 并非站在农民集体的立场上, 往往是为了商业利益, 政府通过征收农地进行房地产开发的现象, 在实践中屡见不鲜, 其实质是在利用农地投机, 最终会导致耕地流失, 所以, 不允许农民出让建设用地开发商品房的限制政策只不过是为了政府独占土地增值收益。
允许农民自行流转农用土地, 不仅有利于破除农民身份地位的局限, 而且可以吸引城市农业人才与资金, 有利于农业现代化。据《物权法》 第42条第1款, 为了公共利益的需要, 国家可以征收集体所有的土地, 应当说, 商品房开发的目的并不符合公共利益的要求, 国家为了开发商品房应当不能进行征收, 但如果又不允许农民自由流通农用土地或建设用地, 城市发展或者农村现代化需要的建设土地从何而来呢? 所以, 限制农用土地流通, 也并非明智之举。就农地与农民社会保障的问题, 可以参照宅基地与农民社会保障的关系, 长远来看, 社会保障也应城乡一体化。
综上所述, 国家独占集体土地建设开发的法律规则是非正义的, 应当予以废止。如果这一思路可以接受的话, 接下来的问题就是如何分配土地开发增值收益的问题了。
5.3 小产权房及集体土地利益的归属
在允许农村集体土地使用权向城市自由流通的前提下, 进一步需要思考的是, 如何使小产权房及其依附的土地使用权适于流通与抵押。基于建筑物依附土地的自然属性以及我国国情,首要的是澄清小产权房与土地之间的关系, 尽量消除二者分离的情况。而小产权房及其依附的土地使用权的自由流通又必然带来土地及房屋的增值, 如何分配该增值利益, 是解决小产权房问题的关键之一。
(1) 小产权房与土地之间的关系
澄清小产权房与土地之间的关系, 是不动产流通性以及适于抵押性的必要前提。对于事实物权法律关系, 1992年德国《第二次财产变更法》 以及《德国民法典实施法》 第233条第2子条规定, 相对于土地所有权人, 建筑人可以享有一个占有权, 在建筑物上, 建筑人可以享有所有权。对于民主德国所谓的周末房, 由于建筑房屋的基础是租赁合同, 房屋所有权人基于债权性质的租赁合同, 享有一种对抗原所有权人的占有权, 该占有权具有登记能力。但这样处理, 建筑物与土地之间的关系仍不十分明确, 而且与既有的联邦德国的物权类型大不相同。在后来颁布的《德国物权法整理法》 中, 采取了统一物权关系的思路, 即完全按照既有的联邦德国法定物权类型确定土地与建筑物之间的关系。法律赋予土地使用者选择权, 使用者可以选择购买土地, 获得土地所有权( 《物权法整理法》 第61条以下), 也可以选择支付一定费用, 取得地上权( 《物权法整理法》 第32条以下)。