请注意,这种“概括国有化”并非只是理论上的沙盘推演,而是在我国的实践中不断出现的。比如,深圳市在2003-2004年就通过将村民委员会改为居民委员会(即“村改居”)的方式,将宝安、龙岗两个辖区内原属于集体所有的956平方公里土地宣布为“已经属于国家所有”。对此,深圳市国土资源和房屋管理局的负责人解释说,
本次两区城市化土地政策有着充分的法律依据,严格执行了法律程序。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第五项规定,“农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的,原属于其成员集体所有的土地属于国家所有”。从这一点讲,本次两区城市化与传统意义上的征地行为有着本质的区别。征地是根据经济和社会发展的需要,将一个特定区域的土地,通过相关程序征为国有。而此次城市化是农村集体经济组织全部成员转为城镇居民,因而是一种“转地”的过程,而不是“征地”的过程。这就决定了其对城市化原集体土地的补偿不是“征地补偿”,而是对土地转变性质后的“适当补偿”。
虽然当时就有学者批评说,深圳将农民集体所有的土地直接“转为”国家所有,是对第10条第3款的回避。因为集体土地变为国家土地,绝不是一个简单的行政过程,而应该是一个复杂的财产权利交易过程,是国家和土地所有者之间的市场合约行为。然而,深圳市当时回应说,违反宪法的是这种批评意见,而不是深圳本地的“转地”行为。依照他们的理解,“否定‘转地’国有化的正当性就是否定城市土地国家所有的宪法规定。城市化而不实施‘转地’机制是对宪法第10条第1款和土地管理法第8条第1款规定的“城市的土地属于国家所有”的轻忽和违反。”
针对深圳“转地”行为的合宪性争论,国土部和国务院法制办等部门随即联合到深圳展开了调查。最终的调查结论认为,《土地管理法实施条例》第二条第(五)项的含义是指“农村集体经济组织土地被依法征收后,其成员随土地征收已经全部转为城镇居民,该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有。”这在事实上否定了深圳市的做法,但却并没有正面回答“城市的土地属于国家所有”应当如何解释,也没有对深圳“转地行为”的合宪性做出明确的评价,而仅仅是警告地方政府“下不为例”。
然而,各地的地方政府似乎并没有理会国土部和国务院法制办的劝告,依然自行其是。比如,郑州市政府于2011年11月发布的《城中村改造管理办法》就规定“(城市)建成区内城中村土地依法按国有土地确认。土地使用权确认给行政村、享有对集体资产处置权的村民组(自然村)或转制后的股份制公司。土地使用权性质以划拨确认。”对此,郑州市国土局在一份政府信息公开中解释说,“郑州市中原区中原乡冉屯村村民委员会于2008年办理了城中村确权登记手续。其主要程序为:冉屯村申请,中原区政府审核,经市政府批准后登记发证。其主要依据为《土地管理法》第八条城市市区的土地属于国家所有。”全国其他地方的城中村和城郊农村的改造虽没有郑州市规定的如此明确,但实际上也是按照“城中村集体土地所有权收归国家,农民集体只享有使用权”模式进行的。
三、授权规范论的更新与完善
当集体土地因为行政区划调整、城乡规划变更等原因被城市包围变成城中村或受城市规划控制后,根据“城市的土地属于国家所有”这一规定,到底是进行深圳式的“转地”是合宪的,还是不进行深圳式的“转地”是合宪的呢?这些集体土地所有权应当做何种认定或变动才不会违反宪法呢?