(二)保障和监督网络监管有效实施
作为控制市场行为的两种可选体系,司法诉讼与政府监管在历史上一直如影随形,共同发挥作用。[70]网络社会一日千里,新的问题层出不穷,立法滞后更加明显,行政监管的手段和方法既是司法的规则资源,也是监督对象。中国积极探索网络司法模式
1。借鉴网络监管重点明晰司法治理目标。在网络社会依法治理的层面上,司法与行政有着共同目标。中国的网络行政监管始于互联网接入之初,国务院1996年就已出台首部网络监管行政法规[71]。梳理25年来的网络监管实践,结合近年国内外政府、产业界以及社会公众对于互联网的核心关切,未来我国互联网监管的重点主要有以下几个方面:一是不断健全基础网络安全体系和安全监管机制;二是进一步理顺政府与网络平台关系,探索协同治理模式;三是厘清监管部门之间的职责分工,加强监管合作;四是继续探索大数据与智能化时代的网络内容层监管规则[72]。行政监管的重点代表了网络矛盾的焦点,可以作为当前和今后一段时期网络司法治理的目标。
2。借鉴网络监管规则充实司法治理规范。行政监管深入网络治理一线,对社会需求、社会反应、社会危害更为敏感,经过实践验证的规则和方法对网络司法具有借鉴意义。近年来,我国不断加大网络专门立法力度,已出台各类文件100多件,多数是部门规章和行政规范性文件。不少文件为互联网行为设定了实体规则,包括网络活动主体身份识别规则、信息流动规则、协助监管规则、行业自律规则等。司法以审理案件为手段,对行业形态、市场状况的了解多是“碎片化”的,应当对行政监管的制度规范加强研究,避免对网络行为社会影响的错误判断。[73]
3。发挥司法治理功能监督规范网络行政监管。任何监管机制都不能摆脱“失灵”的问题,司法应秉持尊重与监督并重的原则。一方面,用司法建议等形式,向行政机关输出裁判规则,防止因监管规则的制定耗时费力导致的监管落后;另一方面,依法准确认定合同效力,避免因过于严格的监管标准给企业带来高昂成本,降低市场竞争力和创新动力。
(三)引导和促进网络平台自治
网络社会主体“道同而谋”,形成相互交往、互惠合作的共同体,以及与之相适应的自律性约束,理论界一般称之为“软法”。[74]“软法”并非“弱法”,因为这些规则是通过协商达成的共识,是更具针对性的特定问题解决办法,其中的“禁止性规定”“制裁性规定”属于成员的自我约束,既有“合意构建”的规则外观,也有针对“不特定多数”的规范作用。自治规则还更具“情境化的确定性”,当情境发生变化时,相关主体可以及时调整。司法权应坚持合同自由、合同正义、鼓励交易的原则,依法准确认定这种约束的法律效力。中国积极探索网络司法模式
但是自治规则是“利益驱动”的,面临经济过程中的利益诱惑时极其脆弱,网络平台运行中的“私人腐败”问题屡屡发生。[75]自治规则也是“片断式”的,内容具有不确定性,相互之间以及与法律制度之间易发生冲突,还会以更隐蔽的形式对网络施加控制,带来数据歧视、隐私保护不力、资源分配不公的恶果。作为社会公平正义的最后一道防线,司法应当把人的民事行为自主权作为基本目标,最大程度维护“自主同意”的社会价值,在严格依法审判的前提下,立足法律的逻辑与经验,通过解释法律、辨析法理的方式去剖析现象、平衡利益,为新类型纠纷探索救济之路。[76]可以预见,随着互联网新业态的不断涌现,网络社会活动将越来越多地试探国家法律的边界,网络社会主体的“内生性规则”将会更具开放性。[77]把能够实现目标的合理因素吸收到治理规则中来,将是平台自治与互联网司法的共同使命。